Dava Şartı Olarak Arabuluculuğun İcra ve İflâs Hukukuna Etkisi

Konusu para veya teminattan başka bir şey olan alacaklar için ilâmlı icra yoluna başvurulması zorunludur. Örneğin, taşınır teslimi, kural olarak taşınmaz tahliyesi ve teslimi, bir şeyin yapılması veya yapılmaması, irtifak hakkı kurulması, çocuk teslimi, çocukla kişisel ilişki kurulması ilâmlı icranın konusunu oluşturur.

Konusu para veya teminat olan alacaklar yönünden ise ilâm alınmadan da takip yapmak mümkün olduğundan, alacaklı para veya teminat alacağı için önce dava açmadan da takip yapabilir.

Konusu para veya teminat alacağı olan alacaklar için, ilâmsız icra yoluna başvurmak istemeyen alacaklı da önce mahkemeden bir ilâm alıp daha sonra ilâmlı icra takibi yapabilir. Ne var ki para veya teminat alacakları için ilâmlı icra takibi yapmak zorunlu değildir.

2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununda, ilâmlı icradan başka, sadece para veya teminat alacaklarına özgü, ilâmsız icra takibi, düzenlenmiştir. Alacaklı, doğrudan icra dairesine başvurarak borçluya karşı ödeme emri gönderilmesini talep edip takip yapabilir.

Genel haciz yoluyla takip (İİK m. 46-144), kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip (İİK m. 167-176) ve kiralanan taşınmazların ilâmsız tahliyesi (İİK m. 269-276) hükümleri uyarınca takip başlatmadan önce, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz; bir başka ifadeyle, arabuluculuğa başvuru bir takip şartı olarak düzenlenmemiştir. Kaldı ki ilâmsız icra yoluyla takip başlı başına geniş anlamda bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Ancak, taraflar isterlerse ihtiyari olarak arabuluculuk yoluna başvurabilirler.

Bununla birlikte, genel haciz yoluyla takipte ödeme emrine itiraz edildiğinde itirazın hükümden düşürülmesi aşamasında itirazın iptali davası (İİK m. 67) açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olması hâlinde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulama alanı bulur; bir başka ifadeyle, arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır. Ancak, icra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna (İİK m. 68- 70) başvurulmadan önce, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz. İtirazın kaldırılması bir dava değildir, takip hukukuna özgü bir yoldur. İtirazın kaldırılması yolunda, sınırlı bir inceleme söz konusudur, Takip alacaklısı ve borçlusu, ispat faaliyetini belli belgelerle yerine getirir. Bu sınırlı incelemeyle verilen kararlar, maddî anlamda kesin hüküm oluşturmaz. Kiralanan taşınmazların ilâmsız tahliyesinde ödeme emrine itiraz edildiğinde icra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna başvurulduğunda ve kiracının tahliyesi istendiğinde de aynı şekilde dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.

Borçlunun, itirazın geçici kaldırılması kararının kesin kaldırmaya dönüşmesini engellemek için geçici kaldırma kararının tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde, genel mahkemede, açabildiği borçtan kurtulma davasında (İİK m. 69/II), maddi hukuk bakımından borçlu olunmadığı iddiası ile açabildiği menfi tespit davasında (İİK m. 72/1) , cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığı paranın geri verilmesi için açabildiği istirdat (geri alma) davasında (İİK m. 72/VII) ve borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczinde bildirim (üçüncü haciz ihbarnamesi) üzerine açılacak menfi tespit davasında (İİK m. 89/3), uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olması hâlinde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır.

Alacaklının kendi alacağının esas ve miktarına (kayıt kabul davası) veya sıra cetveline alınmış başka bir alacaklının alacağının esas ve miktarına veya onun sırasına (kayıt silme davası) karşı koyma sebebine dayanan, hacizde (İİK m. 142/1-2) ve iflâsta (İİK m. 235/1-3) sıra cetveline itiraz davasında, uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olması hâlinde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır.

İflâsta istihkak iddia edilen malın üçüncü kişinin elinde olması durumunda iflâs idaresinin üçüncü kişi aleyhine açacağı istihkak davasında, uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olması hâlinde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır.

Haciz yolu ile takipte hacizden veya haczedilecek mal bulunamaması sebebiyle acizden, iflâs yolu ile takipte ise iflâsın açılmasından önce, borçlunun üçüncü kişiyle yapmış olduğu ve alacaklısına zarar veren, kanun koyucu tarafından da uygun bulunmayan birtakım işlemlerin iptali amacıyla açılabilen tasarrufun iptali davasının (İİK m. 277 vd.) temelinde alacak hakkı olması nedeniyle, aynî değil; şahsî bir davadır. İptal davası ile maddi hukuka ilişkin yeni bir sonuç doğmamakta, sadece üçüncü kişiye takibe katlanma yükümlülüğü yüklenmektedir. Bununla birlikte, tasarrufun iptali davası temelinde alacak hakkı olan bir eda davası niteliğindedir ve uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olması hâlinde dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır.