Teminat mektubu, bankaların yurt içinde veya dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler lehine çeşitli ticari konularda ( bir malın teslimi, bir borcun ödenmesi, bir işin yapılması v.b ) muhatap kişi veya kuruluşlara hitaben düzenledikleri güvence belgesidir. Bu belge, garanti verenin, garanti alandan bir karşılık elde etmesi için değil, garanti alanın uğrayabileceği tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine almasıdır. Yani bir garanti sözleşmesidir. Kendine göre özellikleri olan ve tek tarafa mükellefiyetler yükleyen bir sözleşmedir. Bu teminat senedi bankalardan belli şartlar dahilinde alınır ve elbetteki banka bu durumda bir hizmet bedeli almaktadır ve bu bedele karşılık olarak da risk üstlenmektedir.

Teminat mektubu; borçlunun muhataba karşı yüklendiği bir edimin yerine getirilmesini garanti etmek üzere, banka tarafından lehdara verilir ve Muhataba hitaben düzenlenir. Kendisine garanti verilen kişiye “Muhatap”, lehine teminat mektubu verilen kişiye “Lehdar” denir.

Banka Teminat Mektubu içeriğinde yer alan ve ilk yazılı talep üzerine derhal ödeme şeklindeki taahhüt nedeniyle, teminat mektupları garanti sözleşmesi sayılmaktadır. Garanti sözleşmesindeki temel unsur belli bir riskin garanti edilmesidir.

Genelde teminat mektupları belli bir şekle tabi değildirler. Geçerli olmaları için belli içeriğe sahip olmaları da aranmaz. Teminat mektubunun içeriği garanti sözleşmesi veya kefalet sayılması bakımından önemlidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi içeriğine göre bir banka dilerse kefalet şeklinde, dilerse garanti sözleşmesi niteliğinde teminat mektubu verebilir. Ancak bugün banka uygulamasında tüm teminat mektuplarında “ … taahhüdünü yerine getirmediği tarafınızdan bankamıza yazılı olarak bildirildiği taktirde, protesto çekilmesine, hüküm alınmasına ve müteahhidin rızasını almaya gerek kalmadan kefil olunan paranın ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmesinin size veya emrinize nakden ve tamamen ve talep anından tazmin anına kadar geçecek günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeneceğini taahhüt ve beyan ederiz” ibareleri yer almakta ve bu ibareleri taşıyan teminat mektubunu Yargıtay garanti sözleşmesi saymaktadır.

Teminat mektubu verilirken belirli bir şekle ve içeriğe uyma zorunluluğu bulunmadığından, genellikle matbu olan mektuba bazı özel şartlarda eklenebilir. Böyle bir ekleme yapılıyorsa, amirden yani karşı- garanti veren kişiden alınacak talimat mektubuna metni aynen eklenmeli ve amir bu mektubun aynen ve sorumluluğu altında verilmesini talep etmelidir.

Bir garanti sözleşmenin geçerli olabilmesi için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olamaz.

Mektubun süresi ile garantinin hangi durumlara karşı geçerli olduğu ve garantinin limiti çok önemlidir. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.

Nitekim unutulmamalıdır ki, teminat mektubunun geçerliliği asıl sözleşmenin geçerliliğine bağlı olmayıp ondan tamamen bağımsızdır.

Banka teminat mektubunun muhataba ulaşması, sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Muhatap; teminat mektubunu aldıktan sonra bankaya teyit ettirir ise artık banka ile muhatap arasında sözleşme kurulmuş ve hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlamıştır. Teyit, mektubu veren banka şubesinden, genel müdürlüğünden veya başka bir şubesinden alınabilir.

Teminat mektubunun tazmin talebi muhataba aittir. Bu nedenle mektupta muhatabın adı veya unvanı açıkça belirtilmelidir.

Teminat mektupları kıymetli evrak niteliğini taşımaz.Bu nedenle, teminat mektubu çek ve senet gibi haczedilemez, devir ve ciro edilemez. Sadece bir ispat aracıdır. Bu itibarla kaybı halinde bedelinin banka tarafından ödenmesine hukuksal bir engel yoktur. Kıymetli evrak niteliği olmadığı için ise iptali için mektubun teslimi şart olmadığı gibi, kaybedilmesi halinde de hak ortadan kaybolmaz.

Teminat mektubunu kullanmanız gerektiğinde ödeyecek bankaya talebinizi yazılı olarak iletmeniz gerekmektedir. Tek başına mektubu götürmeniz ödeme için yeterli değildir.

Teminatı doğuran ilişkinin usulüne uygun ifa edilmesi sebebi ile bankanın teminat mektubundan doğan borcunun sona ermesi için muhatap teminat mektubunu iade etmelidir. Muhatap mektubun kaybolması gibi bir sebepten dolayı iade edemiyor ise bu halde bankaya durumu bildiren bir ibra verebilir.

Teminat mektuplarında zamanaşımı, Borçlar Kanununun 125.maddesinde yer alan genel hükümlere tabi olup, zamanaşımı riskin gerçekleşmesiyle başlar ve süresi on yıldır ve ilgili bankanın herhangi bir şubesine ibraz edilebilir.

Teminat mektubunun ödenmesini durduracak tek yasal yol, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alınmasıdır. Bu karar bankaya tebliğ edildiği anda tazmin talebi yerine getirilemez.

Uygulamada lehtarların mahkemeye başvurarak ihtiyati tedbir yoluyla, bankanın tazminini engellemeleri karşısında, muhatapların ihtiyati tedbir kararı alınsa dahi ödeme şeklindeki bir kaydı teminat mektuplarına koydurmak istedikleri görülmektedir. Bu tür bir kaydın ilavesi hukuka aykırı ve geçersizdir. İhtiyati tedbir kararının varlığına rağmen ödeme yapılırsa, bu durum yetkililer hakkında bir aydan altı aya kadar hapis cezasını gerektiren suç oluşturur.

Genel olarak bu durum malikler yönünden beklenmeyen neticeler de doğurabilir. Çünkü kentsel dönüşüm ile birlikte kat karşılığı işlerin, gündelik hayatı etkileyeceği sahalar çoğalmıştır. Örneğin bu mahkeme süreçlerinde kiralardan yoksun kalmak, işin yarım kalması nedeniyle sürüncemede kalmak gibi. Talepte malikler haklı ise sonuç elde edebilirler ama zaman zaman haksız durumlar da söz konusu olmaktadır.

Bu hususu kat karşılığı sözleşmeler yönünden ele aldığımız için biraz detaylıca ve sözleşme türlerinin tabi oldukları hukuk uygulamalarına göre açıklamaya çalışmaktayız.

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ile banka teminat mektuplarının durumu gündem oluşturmaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshinin, tarafların karşılıklı anlaşmaları hariç, ancak mahkeme kararı ile mümkün olduğunu da unutmamak gerekir.

Sözleşme kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin ise genel olarak ve geçerlilik şartı olarak bir resmi kurum nezdinde (noterde) düzenleme şeklinde yapılmıştır. Eser ( istisna ) sözleşmelerinde akdin feshi iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla fesih olanaklı ise de, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri arsa payının devrini içermesi nedeniyle karşı tarafın kabulü yoksa, tek taraflı feshedilemez, feshe hakim karar verir. Bu hususta bir çok yerleşik içtihat mevcuttur.

Karşılıklı borç doğuran akitlerde taraflardan birinin temerrüdü halinde borcun ifası için uygun mehil tayin edilmelidir. Verilen mehil içinde borç ifa edilmezse seçimlik haklar kullanılabilir. Ancak borcun tayin edilen süre içinde ifa edilmemesi veya borçlunun hal ve vaziyetinden ihtarın tesirsiz kalacağı anlaşılıyorsa bu durumda temerrüt ihtarına gerek yoktur. (T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ/ E. 2005/947/K. 2006/1248)

Böylece kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicinin temerrüdü nedeniyle feshi talep edilecekse öncelikle yüklenicinin temerrüde düşürülmesi uygun olacaktır.

Bizim önerimiz ise genel olarak banka teminat mektubundan ziyade, kat karşılığı sözleşmelerdeki pay devirlerinin, büyük orandaki iş bitirmeler neticesinde daha düşük orandaki pay devirleri yapılması ve son tahlilde ise iskan almaya yönelik rehin hisse paylarının da oranının yüksek tutulmasıdır.

Örneğin %60 iş bitirme karşılığında hak edişin %30 unun ve sırasıyla diğer oranların ödenmesi gibi yöntemler ve süresinde bitmeyen inşaatta devam edecek kira ödemelerinin son aydan sonra eklenen aylarda iki katı kira ödeme yükümlülüğü koymak gibi yöntemler daha az yorucu ve garantici olabilir. Bu surette kira alacaklarının teminata bağlanması hem bankayı hem müteahhitleri fazla yormaz hem de iş gecikmelerinde kira bedellerinin yüksek koyulması da önemli bir cebredici etki sağlayabilir.

Bu hususta daha detaylı işlem uygulamaları için uygulamaya hakim uzman yardımı alınması faydalı olacaktır.